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邵建的博客

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邵建:南京人,职业教师。读书之余,作速朽文字。

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违宪审查的主体该是法院而非人大  

2009-12-14 08:11:51|  分类: 时评 |  标签: |举报 |字号 订阅

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成都市因房屋拆迁的自焚案发生后,北京大学五教授以公民上书的方式致信全国人大常委会,提请立法机构对拆迁条例进行审查,以便修改或废除。与此同时,全国人大常委会法工委法规备案审查室官员透露,国务院已经着手组织调研,准备修改该拆迁条例。于是,学界和舆论便有“违宪审查”的呼吁,不但从违宪角度批评拆迁条例,而且呼吁以此为个案把违宪审查变成一种常设性的制度。

违宪审查的声音这些年来时有起伏,但终究归于销声匿迹,希望这一次的呼吁不致再度落空,我等当为此公同努力。我们的国家是宪法国家,这个世界上还有没有非宪法的国家,我没查过;但,有宪法而无宪政的国家不用查,当不在少数。因此,国家作为一种组织形态,它的最高目标不是宪法,而是宪政。宪政是宪法的具体落实,否则,宪法只是停留在纸上。这个世界上最早走向宪政的国家是英国,英国没有成文法,只有判例法。它的宪法不是写在纸上,而是化用在具体的国家政治行为中。因此,一个世纪以前,中国立宪运动的领袖人物梁启超就说:英国人经常视“他国之宪法为纸上之宪法,盖笑其力量之薄弱也。”

让宪法获得力量,就必须向宪政方向努力。从宪法到宪政,其中一个重要的途径就是制度建构上的违宪审查。宪法要在保障每个人的权利,但,违宪的对象却是政府权力。权力在其运作中,出于它自己的利益诉求,经常地甚至是本能地会对权利造成实质上的侵害。这种侵害与保障权利的宪法直接抵触,因而具有违宪性。在非宪政国家,宪法是死的,它拿这种违宪的权力毫无办法。宪政国家不然,它除了事先以宪法分解权力并规范权力的运行外,另外还有一套拯救机制,即在制度设计上,有一种力量或机构,可以后设性地对已经施行了的行政行为和法律法规,进行违宪审查并叫停。由此可见,违宪审查是宪法和宪政之间的一根纽带,它以特殊的否定性方式面对权力,逼使违宪的它在宪法面前低头。如果就宪政国家而言,没有违宪审查,宪法就有可能被架空;那么对非宪政国家,违宪审查则是宪法通往宪政的不可或缺的路径或管道。

违宪审查的宪政意义无可低估,那么谁有资格进行违宪审查。中国迄今没有违宪审查的先例,如果这次可以形成一个制度性的开头,显然,违宪审查本身也有一个路径依赖的问题。提出这个问题,是因为我注意到,北大五教授关于拆迁条例的审查建议是发往人大的,而且有学者认为“全国人大常委会经审查后确认该行政法规违宪,现决定撤销该法规,由全国人大常委会另立新法……”。我是法学圈外人,但,我以为像这样把审查拆迁条例的违宪任务交给人大,未必没有法律上的问题。人大是国家立法机构,立法的根本原则之一是下位法不得违背上位法。宪法作为最高法是其他所有下位法最终的立法依据。但,在立法实践中,即使宪政国家也依然会出现与宪法相乖的法律、法条或法规。这时,社会如有违宪的动议或告诉,违宪审查就开始启动它的法律程序。但,在欧美国家,完成违宪审查程序的不是议院而是法院。因为议院是立法机构,它不具备从事违宪审查的资格。法律既然出自议院(或国会),如果再让它审查某法律是否违宪,则无异于违背了一个规避性的原则:自己不能做自己的审查官。

落实到中国,人大既然是国家立法机构,在违宪审查上理当遵守这一规避性的国际惯例。全国人大常委会法工委下面有一个法规备案审查室,它的审查启动是在法律出台前,而非法律被指违宪后。包括拆迁条例在内的所有由国务院制定并出台的行政法(规),不但要在人大备案,而且更要经过它的审查与批准。如果没有这一程序,则是立法环节上的阙失。如果这一程序完成,类似像拆迁条例这样的法律违宪,就不是人大所能过问的了,它必当交与国家司法来处置。因为,任何一个法治国家,只有最高法院才拥有对宪法的最终解释权以及行政或立法是否违宪的裁断权。法院对行政和立法来说是纯粹的第三者,它没有属于它自己的利益驱动;所以,立法和行政是否违宪,应当由也只能由法院说了算。行政和立法必须处于听候司法裁断的位置上,这,也是国家权力之间的必要分工。以欧美国家例,除了英美是由最高法院及地方法院从事违宪审查外;类似德国、法国、意大利这样的国家,甚至在一般法院之外,另设宪法法院(或称宪法委员会),专门从事面对行政和立法的违宪审查工作。

他山之石,可以攻玉。在我们呼吁违宪审查之际,首先应当找准具备审查资格的对象主体。现在,我们的吁请是指向人大而非高法,并且人大也表示向人大负责的国务院正准备修改条例,在我看来,这是违宪审查还没开始就走偏了路径。入门须正,立身方稳,作为制度建设的违宪审查,其主体如果由人大担纲而司法缺席,那么,一旦没有巨大的舆论压力,则注定审不出理想的结果。

 

 

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